河南程功律师事务所

(四)改制模式的选择 

(五)改制重组的要求

1.基本原则

形成清晰的业务发展战略目标，合理配置存量资源；  

突出主营业务，形成核心竞争力和持续发展的能力；   

避免同业竞争，规范关联交易；

产权关系清晰，不存在法律障碍；

建立公司治理的基础，股东大会、董事会、监事会以及经理层规范运作。

2.公司发展战略

公司所属的行业定位、涉足新领域的规划、募集资金的投向以及有关从事研究及经营的领域等因素将很大程度上影响公司上市后在二级市场上的形象、再次融资能力，因此公司在改制时，对这些重要因素应高度重视，必须在发展战略上精心策划和整体考虑，给股份公司树立一个良好形象。

3.发起人及股东符合规定  

公司的发起人应符合《公司法》等有关法律、法规规定的条件，且发起人或股东投入或变更进入公司的业务和资产应独立完整，人员、机构、财务等方面应与原企业分开。

公司应建立合理制衡的股权结构。《公司法》规定股份公司的设立应当由2人以上200人以下作为发起人，且半数以上的发起人在中国境内有住所。对单个发起人持股、关联出资合并持股及一致行动人持股占公司总股本的比例，相关法律无禁止性规定，但如该比例过高，相关审核部门会认为可能影响少数股东权益。另外，实务中主发起人原则上不得联合直接或间接控股的公司共同出资组建公司。

对“红帽子"企业(即名义为集体所有但实质为私人所有的企业)，为避免企业采取奖励等手段量化输送给私人的情况，避免出现产权纠纷，一般要求发行人出具省级政府的确认文件。对于一些将国有资产转让给个人的情况，要求发行人履行评估确认手续，并报送国资部门批准。  

4.公司出资符合规定 

依据《公司法》规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币性资产作价出资；但是法律、行政法规规定不能作为出资的财产除外。全体股东的货币出资金额不得低于股份有限公司注册资本的30%。以非货币性资产出资的，应当依法办理其财产的转移手续。审计实务中一般按以下原则执行：

(1)发起人以其他非现金资产出资的，公司应取得其权属证明或完整的所有权；

(2)发起人以经营性资产出资设立公司，应投入与经营性资产相关的在建工程、为公司提供供应和销售服务的设施，以及与公司生产加工服务相关的设施；

(3)发起人或股东以经营性资产出资，应同时投入与该经营性资产相关的商标所有权、专利所有权、非专利技术所有权等，不得将相关的业务投入公司而保留上述无形资产；

(4)对外商投资股份有限公司的境外发起人确实无法将商标所有权投入的，公司应在证明不存在同业竞争或利益冲突的前提下拥有境内独占使用权； 

(5)办妥经营性资产相关的土地使用权的变更手续，发起人应拥有与生产经营有关完整的土地使用权；

(6)发起人或股东以其持有的股权出资设立公司的，股权应不存在争议及潜在纠纷，发起人或股东能够控制且作为出资的股权所对应企业的业务应与所组建公司的业务基本一致。

5.突出主营业务 

突出主营业务要求发行人必须拥有与主营业务经营相关的完整资产，符合《首次公开发行股票并上市管理办法》第15条具体规定。 

现行法规未对主营业务所占全部业务的比例进行明确规定，但实务操作中一般按以下原则掌握：

(1)发行前报告期核心业务及其相关业务收入之和占总业务收入的比例应不低于50%，或相同口径的利润比例不低于50%；

(2)募股资金投向原则上与主营业务相关；

(3)原则上不得与控股股东订立委托经营、租赁经营等协议。

IPO审核案例表明：

多种经营难过关，除非大型国有企业；

两种业务占比大，且互不关联的不可以；

两种业务属上下线产品，共同形成核心竞争力的应进入上市主体。

现行法规虽未对发行人的主营业务在同行业中的地位所处情况进行明确规定，但实务中发起人的主营业务应在所属行业排名前列或在特定区域具有较大的影响力。

6.避免同业竞争 

公司与有实际控制权的单位(或个人)及其关联股东、其控制的企业法人应避免在公司主营业务及其他业务方面存在同业竞争或利益冲突。对是否存在同业竞争，发行人董事应从实际业务范围、业务性质、业务客户对象、与发行人产品的可替代性等方面判断，并充分考虑对公司及其他股东的客观影响。

公司控股股东或实际控制人应做出避免同业竞争的有效承诺。实务操作中一般还要求公司与发起人订立未来避免同业竞争的协议，和在有关发起人或股东协议、公司章程等做出避免同业竞争的规定。公司应采取措施保证不致因开展业务发展规划、募股资金运用、收购、兼并、合并、分立、对外投资、增资等活动，产生新的同业竞争。

实务操作中，对存在同业竞争的，公司在改制重组阶段采取以下措施(但不限于)加以解决：通过收购将相竞争的业务集中到公司；竞争方将有关业务转让给无关联的第三方；公司放弃与竞争方存在同业竞争的业务。

7.规范关联交易

要求在改制重组中尽量减少关联交易，尤其是与控股股东及其下属机构之间在供应、销售、生产加工等直接经营环节的关联交易。

实务操作中，公司申请发行上市前，关联交易应避免以下情形：

(1)发行人章程中应明确对外担保的审批权限和审议程序，不存在为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业进行违规担保的情形； 

(2)发行人应有严格的资金管理制度，不得有资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业以借款、代偿债务、代垫款项或者其他方式占用的情形；

(3)发起人或股东通过保留采购、销售机构，垄断业务渠道等方式干预公司的业务经营；

(4)公司依托或委托控股股东进行采购、销售，而不拥有独立的决策权；

(5)从事生产经营的公司不拥有独立的产、供、销系统，且主要原材料和产品销售依赖股东及其控股企业；

(6)专为公司生产经营提供服务的设施，未重组进入公司；

(7)主要为公司进行的专业化服务，未由关联方采取出资或出售等方式纳入公司，或转由关联的第三方经营；

(8)具有自然垄断性的供水、供电、供气、供暖等服务，未能有效地保证交易和定价的公允；

(9)公司与主发起人或第一大股东(追溯至实际控制人)及其关联股东、其控制的企业法人存在经营性业务(受)委托经营、(承)发包等行为；

(10)其他对公司产生重大影响的关联交易。

8.独立经营规范运作 

应当具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力；

五个独立性：资产、人员、财务、机构 、业务等独立。

9.初步建立公司治理的基础

应依法建立健全股东大会、董事会、监事会、独立董事、董事会秘书制度，并保证相关机构和人员能够依法履行职责。